바이오스펙테이터

이경권 엘케이파트너스 대표변호사

정작 중요한 '의약품 광고 심의위원회 제도'에 대한 언급없는 미완의 가이던스

최근 식품의약품안전처에서는 ‘의약품 광고 및 전문의약품 정보제공 가이던스(안)’을 내놓았다. 가이던스(안)에 의하면 새로운 광고수단을 포함시키는 것은 물론 경품류 제공 의약품 광고에 대한 기준 ‘최선, 최상’ 이라는 표현의 금지 및 전문의약품의 대중광고 제한 등과 같은 세세한 기준을 마련하였다는 점에 대해서는 칭찬할만하다. 오히려 너무 지나친 것은 아닌가 하는 감도 들지만 국민의 건강과 직결된다는 점에서 상업적 언론의 자유라 할 수 있는 광고의 자유를 제한하는 정당성도 인정될 수 있을 것이다.

그러나 이번 가이던스(안)은 가장 중요한 점에 대해 침묵하고 있다는 점에서 미완의 가이던스(안)이라 할 수 있다. 바로 ‘의약품 광고 심의위원회 제도’에 대한 언급이 없다는 점이다. 즉 현행 약사법에 의하면 의약품에 대해 광고를 하려면 사실상 사전에 의약품 광고심의위원회의 심의를 거쳐야 한다. 이러한 사전심의는 늘 헌법에서 금지하고 있는 언론에 대한 사전검열이 아니냐는 의심을 받게 된다. 헌법재판소는 각종 사전심의에 대해서 일부는 합헌으로, 일부는 위헌으로 결정하고 있어 일률적으로 말하기 어려운 것이 사실이다.

그러나 의약품광고와 가장 유사하다고 할 수 있는 의료광고 사전심의제도가 헌법재판소로부터 위헌결정을 받았다(헌법재판소 2015. 12. 23. 선고 2015헌바75 결정). 의료법 제57조에서는 의료광고를 일정 매체에 하려는 자는 ‘미리’ 보건복지부장관의 심의를 받아야 하며, 이러한 심의를 거치지 않은 광고에 대해서는 형사처벌 및 행정처분이 내려지는 것에 대해 이는 헌법이 금지하고 있는 사전검열에 해당한다고 판단한 것이다.

약사법도 이와 거의 유사하게 일정매체에 의약품을 광고하려는 자는 식품의약품안전처장의 심의를 받도록 하고 있다. 약사법 제68조의2에는 ‘미리’ 또는 ‘사전에’ 라는 단어가 없으나, 이에 대해 구체적으로 규정하고 있는 ‘의약품 등의 안전에 관한 규칙’ 제79조를 살펴보면 사실상 사전에 심의를 받도록 하고 있음을 알 수 있다.

위 헌법재판소 결정의 핵심은 행정청이 실질적인 주체가 되어 사상이나 의견 등이 발표되기 전에 예방적 조치로 그 내용을 심사, 선별하여 발표를 사전에 억제하는 것을 헌법이 금지하고 있는 사전검열이라고 판단하였다. 구체적 요건으로 표현물 제출의무, 행정청이 주체가 된 사전심사절차의 존재, 허가받지 않은 의사표현의 금지 및 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단의 존재를 들고 있다.

의약품 광고의 경우에도 헌법재판소가 제시한 사전검열의 요건에 해당하는 형태의 의약품광고 사전심의제도를 두고 있다고 판단된다. 새로운 매체의 출현, 보다 더 정교해지는 광고기법 등을 고려한다면 이번 식품의약품안전처의 가이던스(안)에 공감 못할 바 아니다. 그러나 심의제도 자체에 대한 고민과 해결 없이 곁가지에 불과한 세부내용 검토에 그친 점은 매우 아쉽다. 추가적인 고민을 기대해 본다.